根据曹建明检察长所作检察机关提起公益诉讼试点工作中期报告，其中的数据载明截至2016年9月底，试点地区检察机关办理行政公益诉讼诉前程序1591个；提起行政公益诉讼案件28个。从就案件的监督对象看，其中22个是因为行政机关的行政不作为引起的，另外6个是因行政机关违法行使职权引起的。2015年7月1日,全国人大常委会通过的《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和2015年7月2日，最高人民检察院发布的《检察机关提起公益诉讼试点方案》关于诉前程序的规定，使得所有提起公益诉讼的案件均须经过诉前程序。只有行政机关经检察机关出具建议后仍不履行法定职责，使得国家和社会共同利益仍处于受侵害状态，检察机关才能提起行政公益诉讼。故“行政机关未履行法定职责”所致的“行政不作为”成为行政公益诉讼的最主要案由。就案件的保护领域看，生态环境与资源保护领域的案件数量为15个，数量占比最大。

全国人大常委会第二十八次会议于2017年6月通过了“关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的决定”，2017年7月1日起施行。本次修改的核心内容之一即在生态环境和资源保护等领域赋予检察院提起行政公益诉讼的权利，并明确规定了提起条件。根据其中新增条款，仍然强调所有提起公益诉讼的案件都需经过诉前程序。2018年3月2日起施行的《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十一条亦强调并细化了上述法律规定。故环境行政公益诉讼案件中行政机关不作为的审查具有重要意义，本文拟结合审判实践进行深入探讨。

一、环境行政公益诉讼之内涵分析

（一）环境行政公益诉讼

根据梁慧星教授的理解，公益诉讼中，诉讼所针对的行为损害的是社会公共利益，与原告自己没有直接利害关系。在环境公益诉讼中，根据上述观点，即指诉讼针对的行为损害的是环境公共利益，而没有直接损害原告的私益。根据新《环境保护法》规定，环境公益诉讼针对的是破坏生态、污染环境、损害社会公共利益的行为。破坏生态、污染环境损害了国民对环境的间接利益。

理论上，行政公益诉讼是指公民、法人或其他社会组织以及特定的国家机关，针对国家行政机关或其他社会公共部门不依法履行法律规定的职责而损害公共利益行为提起的行政诉讼。而近几年的司法实践证明，检察机关提起行政公益诉讼在救济环境公益方面有不可替代的作用。

结合行政诉讼法新增规定，本文所涉环境行政公益诉讼指检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害，向行政机关提出检察建议、督促其依法履行职责后，行政机关仍不履行职责的，检察院依法向法院提起的诉讼。

（二）行政不作为

行政职权作为一种公共权力，是适用社会公共生活需要的形成物，公共事务的管理为内容，以公共利益为价值取向。行政机关即实施行政行为的主体，是实现公共利益的工具，维护公益是行政机关的基本职责。行政机关不履职、怠于履职时，损害的大多是公共利益，但除不授予公民某种行政许可或者拒绝给予国家福利的情形外。后者受损的是具体的行政相对人，可以提起普通行政诉讼，不属于本文探讨的范围。

有观点认为，行政不作为是指行政主体依法必须履行法定职责或应当履行法定职责但没有履行的情形。基于上述概念出发，可推论行政不作为至少包含行政主体、有义务(或责任)、应当履行而不履行这三个要素。另有观点认为，行政不作为是指行政主体负有某种作为的法定职责，且具有作为的可能性，而在程序上超过合理期限有所不为的行为,其实质是行政主体消极放弃行政权利的一种违法行政行为。笔者认为后文中关于行政不作为的界定更为周全，包含了三个要素：一是行政主体具有法定义务，二是行政主体具有作为的可能性，三是行政主体超过法定或合理期限而不作为。

本文中所探讨的环境行政公益诉讼中的不作为，仅指法院在案件审理期间对行政机关是否构成不作为进行审查，不包含检察机关在诉前程序中所作判断。

二、环境行政公益诉讼的实践样本

本文为考查司法实践中此类案件的审理情况，通过中国裁判文书网及其他文书、案例公开途径，获取了25个近年来法院审理的环境行政公益诉讼案件的裁判文书，均系各检察院诉相应行政机关怠于或不履行法定职责案件。

（一）统计情况

下面是搜索结果的分类数量统计。

上述被告分别在林业资源、土地资源、草地资源、水利资源、环境保护等方面承担监督管理职责。

下面就公益诉讼起诉人诉讼请求与法院最终判决结果进行比对，具体情况如下：

（二）分析结论

1、裁判结果分析

经对着25个案件中公益诉讼起诉人的诉讼请求与法院最终裁判结果比对，发现有4个系在案件审理过程中，被告对行政行为进行整改或积极作为后，公益诉讼起诉人改变或撤销相关诉请请求，而后法院支持了公诉机关保留的诉讼请求。其余21个案件中，原告的全部诉讼请求均得到法院支持。故严格意义上讲，公益诉讼起诉人在诉前程序中对被告“不作为”的认定，在审判阶段几乎都得到了法院的支持。

前期试点结束、行政诉讼法修改后，行政公益诉讼必将遍地开花，司法实践中环境行政公益诉讼案件也将不再局限于个案。面对纷繁复杂的新情况，对于环境行政公益诉讼起诉人的裁判结果，基于各方面因素，也必将出现一些不同以往的情况。因此，环境行政公益诉讼审理过程中，对行政机关是否构成不作为如何进行审查，成为司法实践者必须直面的问题。

如何认定“行政不作为”成为审判实践中判定行政行为可诉性的重要标准，更是审理此类案件过程中不可或缺的核心争议点。实践中，行政不作为的具体表现形式多样，有的并不容易认定。不作为和职责紧密联系，而在生态与资源保护领域，行政机关承担监管职责，其监管职责的实现则有赖于管理相对人的行为。所以在检察机关提起行政公益诉讼案件中，相关联的有三个方面的职责义务：1.行政机关对检察建议的答复义务；2.行政机关纠正违法或切实履行职责的义务；3.行政管理相对人相关联的履行义务。三方面的职责义务共同造成了不作为的复杂性。第一种义务通常以后两个义务未履行为前提，且实践中判断被告是否不作为，通常以后两个义务是否已履行为重要依据。但后两种义务履行过程中经常会遇到一定障碍。且基于环境行政公益诉讼中，被告的职责主要是监管职责，故两种义务通常是密不可分的。结合审判实践，可梳理出以下几种环境违法行为大致存在四种可能性：其一是环境行政部门不作为，致使环境违法行为无人处理；其二是环境行政部门怠于履职，做出了行政处罚或整改意见，但未督促整改和落实执法；其三是环境行政部门进行了督促整改，但当事人拒不执行或因客观原因难以执行；其四是当事人未能执行的情况下，因行政处罚等程序不合法或其他原因造成行政处罚决定或其他措施无法强制实施。

2、答辩理由分析

在上述25个案件中，除少部分被告对公益诉讼起诉人所陈述的违法情况表示完全认可外，其他被告则主要从以下几个方面提出了辩解理由：

（1）问题的出现系长期的历史原因导致，非完全因被告怠于履行而产生；

（2）刑事案件未立案，或当事人已被刑事处罚，原行政处罚是否应继续执行，或是否应继续做出行政处罚存疑；

（3）行政机关已完成了大部分履职工作，其余工作正在进行中，无法在公益诉讼起诉人要求的时间内办理完毕。

（4）当事人以非植树季节为由仍然拒绝恢复原状，或已着手实施恢复原状工作，但因季节限制（种树植草）未能如期完成或达到执法预期效果；

（5）当事人经行政机关督促拒不履行法定义务，或因家庭经济困难等因素无法履行。

（6）行政机关履行职责需要申请经费、立项等，行政机关已启动程序，但尚在等待批准过程中，故损害未能消除。

上述理由的提出，引发了诸多值得思考的问题，比如公共利益受损系基于多因一果时行政机关是否影响行政机关不作为认定、当事人已立案或已被刑罚处罚，是否可免处被告的作为义务、客观原因或其他制约因素的影响是否可成为不履职的正当理由等多个方面的问题。相应答辩意见的审查要点将在本文第三部分逐一分析。

三、环境行政公益诉讼中行政不作为的审查建议

理论上讲，行政不作为的界定需具备以下三个要素：行政机关具有法定职责；行政机关没有履行法定职责；不履行职责是不为所造成，而非客观上不能为。实践中，行政不作为的具体表现形式多样，部分难以判断。

（一）不作为审查的核心要素

审理过程中的不作为界定与公诉机关作为提起行政公益诉讼前提时的不作为界定，标准应有所区分。诉讼中的审查，可从以下几个方面进行综合判断。

1、有责而不为。责在此特指法定义务。这里的“法定”应作广义上的理解，应当理解为“法律规定的、确定的、认可的”之意。首先，关于法律规定，是指宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章等。以上这些是广义上的法律文件，虽法律位阶有所不同，但都是行政主体应履行义务的依据。其次，关于法律确定、认可，包括规章以下任何不违反法律的规范性文件。上述文件虽不能称为法律，但只要是依法律所制定，且不违反现行法律的规定，都应当是法律所确定和认可的。故行政主体亦应负担相关作为义务。

2、损益而不为。公共利益受到实际损害，有作为的紧迫性。所谓损益，是指行政主体的依职权不作为已经致使公共利益受到实际损害，且损害状态仍在持续。受损害的利益系实际利益，一般来说不包括可得利益的损害。可得利益具有不确定性，可能无限扩大义务人的风险与责任。这不符合当今世界对待依职权行政不作为的主流态度。以美国为例，法官对任何一个创造性的判决都比较谨慎，在不作为的问题上更是小心翼翼，担心任何轻率的决定都会助长政府权力的扩张，造成一种灾难性的下滑。

3、可为而不为。即行政主体有作为的可能，没有不可抗力等原因致使作为义务不能履行的因素。不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。不能预见可归为主观原因，不能避免和不能克服可归为客观原因。确定不可抗力要坚持主观标准与客观标准的统一。行政机关以改变公共利益受损状态为目的，已经穷尽手段，履行了自己机关所能做的一切，但公益侵害的救济还有赖于暂时不具备的条件，比如上级机关或其他机关的批准、配合、支持，或者遇到激烈的妨害公务行为，在未准备充分预案的情况下强行履职可能引发其他风险；或已着手实施恢复原状工作，但因季节限制（种树植草）未能如期完成或达到执法预期效果等。个人认为，上述情况下，应该给予行政机关消除不可抗力因素的缓冲时间，不宜轻易认定为不作为。行政机关遇到上述情形，应主动与检察机关沟通，争取宽限时间。

但如果行政机关只是遇到了不构成不可抗力因素的困难，未充分发挥主观能动性，以遇到困难为由消极应对，则应认定为不作为。

（二）不作为审查的具体分析

绝大部分问题经过上述要素审查法分析后，都能得到解决。下面就其他几个具体问题进行探讨。

1、公共利益受损系基于多因一果所致时，行政机关是否存在不作为。

此处的多因一果包含两种情形。第一种是环境资源受损因素的多因一果。诉行政机关不作为的环境行政公益诉讼案件中，损害后果的造成一般都是多因一果。当事人的主动侵权或犯罪行为给环境资源造成损害是事情起因，而行政机关的不作为则是导致公共利益持续受到损害的重要原因。因此，该种情形中的多因一果不影响行政机关不作为的认定。第二种情形是造成特定程度的公共利益受损，非基于单个行政机关的不作为。出现这种情形，原因之一系因公共利益开始受损时，监管职责系其他机关履行，后因职权经变更或者合并后集中至被诉行政机关。个人认为这个问题的判断关键，在于被诉行政机关在本身已具备职责，且公共利益仍持续处于受损状态下时，该机关有无依法履行职责。如果没有，则可认定不作为。

2、当事人已立案或已被刑罚处罚，是否可免处被告的作为义务。

常规刑事案件一般只对负有刑事责任的当事人从自由刑、罚金刑角度进行处罚。按照法律规定，刑事判决中的罚金可与行政处罚中的罚款相折抵。但如刑事案件的处理不以环境得以修复、受损资源得到弥补为前提，刑事案件的立案或审结不必然消除违法行为人犯罪的全部危害后果。故行政机关仍应结合案件具体情况，在尊重刑事处罚结果的前提下及时履行监管责任，采取法定或合理方式消除违法行为给环境资源造成的负面影响。

3、截至判决宣告时，行政机关已履行部分职责，但未全部完成，是否应认定为不作为。

该情况可细分为四个情形，一种情形是只实施了部分阶段。如行政机关向污染企业发出限期整改通知书，但后续没有跟进，企业整改也未实际到位，或者当事人拒不履行，本单位无行政强制权，但未向人民法院申请强制执行，或向上级政府汇报反映。第二种情形是已履行部分法定职责，但没有全面履行。比如所督促的当事人只完成一半恢复林木的工作，行政机关即停止监督工作，未继续履职。第三种情形，未实质地履行义务，只形式上回复了公益诉讼起诉人。第四种情形，行政机关实质性地履行了义务，但未在形式上未回复检察机关。

个人认为上述第一、二种情形中，客观上如果可以继续实施下一阶段，或处置完毕剩余部分，而不尽职尽责，应认定为不作为。关于第三、四种情形，从公益诉讼的救济目的看，履行义务应当是实质性的，仅仅从形式上作出书面回复，但未实际履行，仍应认定为不作为。但如果接到检察建议书后已实质地履行了除回复之外的所有义务，不宜认定为不作为，可考虑通过其他方式强调其回复义务，要求其规范后续工作。当然，如果基于不可抗力因素，即便行政机关积极履职，仍未能完全履行法定职责，则另当别论，需结合案件情况具体分析。

四、结语

综上，环境资源保护方面负有法律规定的、确定的、认可的义务的行政机关，在公共利益受到实际损害、损害状态仍在持续的情况下，在法定或合理期限内未能尽职尽责地履行全部法定职责，即应界定为行政不作为。但在穷尽必要措施的情况下，仍因不能预见、不能避免、不能克服的客观因素导致无法履行全部职责的除外。