近年来，我国各类医疗纠纷频繁发生，医患关系愈加紧张，患者维权的方式也越来越激烈，甚至出现职业“医闹”、伤医、杀医的情况。不仅严重挑战了医患之间的信任，还危害到社会的和谐稳定。为更好构建和谐医患关系，提升辖区医疗服务水平，有效管控或减少医疗纠纷案件的发生，苏州市姑苏区人民法院对本院2017年1月至2019年12月期间审理的医疗赔偿责任纠纷案件特点进行了系统的梳理，认真分析该类案件的审理难点以及医疗法律风险的成因，并从法院角度提出相关应对之策和建议。

一、医疗损害责任纠纷的现状

（一）案件总体数量持平，医方败诉风险高

从医疗损害赔偿纠纷案件的收结案数量上看，2017年收案82件，结案75件；2018年收案79件，结案88件；2019年收案95件，结案88件。总体上看，近年我院审理的医疗损害赔偿纠纷案件数量持平。

表1 收结案数统计表

从案件结果上看，2017年判决结案33件，其中医方须承担赔偿责任的23件，占比约70%；2018年判决结案57件，其中医方须承担赔偿责任的45件，占比约79%；2019年判决结案51件，其中医方须承担赔偿责任的43件，占比84%。从表二可以说明，一方面医方败诉风险高，患方诉至法院并非无的放矢；另一方面患方的法律风险意识逐年加强，医方的质量和安全管理工作面临更严重的挑战。

表2 医方承担责任的案件占比

（二）姑苏区医疗机构的风险现状

三年的医疗纠纷判决中共涉及20家医疗机构，医疗机构等级及数量分别为三甲4家、三乙3家、二甲3家，二乙2家，民办8家。4家三甲医疗机构涉及医疗案件131件，3家三乙医疗机构涉及医疗案件32件，3家二甲医疗机构涉及医疗案件4件，2家二乙医疗机构涉及医疗案件5件，8家民办医疗机构涉及医疗案件10件。[1]

表3 三年判决所涉医疗机构等级及案件数量

三甲医疗机构所涉及的131件案件中有22件判决驳回原告诉请，医疗机构不承担责任，即83.2%的案件中医疗机构承担赔偿责任；三乙医疗机构所涉及的32件案件中有6件判决驳回原告诉请，即81.25%的案件中医疗机构承担赔偿责任；二甲医疗机构所涉及的4件案件中有1件判决驳回原告诉请，即75%的案件中医疗机构承担赔偿责任；二乙医疗机构所涉及的5件案件中医疗机构均承担赔偿责任，即100%；民办医疗机构所涉及的10件案件中有1件判决驳回原告诉请，即90%的案件中医疗机构承担赔偿责任。

表4 不同等级的医疗机构所涉案件赔偿数占比

从上图中可以发现，等级次序在后的二乙和民办所涉的医疗案件中医疗机构存在过错及赔偿的概率较高。相比较而言，业内医疗等级较高的医院虽然也会存在医疗过错的情形，但是整体医疗服务质量、水平较高。以上数据也从客观上否定了医疗机构等级高即对应医疗风险低的臆断。

（三）医患纠纷患者年龄分布及伤亡情况

将三年的判决所涉及的患者年龄层以10年为跨度进行分类，2010年以后出生（10后）的患者涉案数量为15件，2000年-2010年（00后）出生的患者为15件，1990年-2000年（90后）出生的患者为10件，1980年-1990年（80后）出生的患者为12件，1970年-1980年（70后）出生的患者为21件，1960年-1970年（60后）出生的患者为24件；1950年-1960年（50后）出生的患者为28件；1940年-1950年（40后）出生的患者为15件；1930年-1940年（30后）出生的患者为10件，1920年-1930年（20后）出生的患者为1件。

表5 各年龄层案件数量分布

从上图中可以发现，随着年龄增长，患者对于身体状况的期待先呈现曲折式增长后又呈现曲折式下降，呈现“∩”字型。根据进一步统计的数据，10后15件案件中有13件赔偿诉求得到支持，00后15件案件中有13件得到支持，90后有10件中9件得到支持，80后12件中8件得到支持，70后21件中19件得到支持，60后24件中20件得到支持，50后28件中19件得到支持，40后15件中12件得到支持，30后10件中8件得到支持，20后唯有的1件没有得到支持。

各个年龄层在医疗损害赔偿责任纠纷中，虽然法院判决结果可能与原告的诉讼请求在赔偿比例上有出入，但患者获得医疗机构赔偿的诉求均大致得到了满足，也间接体现了近三年来患者对我院的司法满意度较好，我院的审判水平不断提高。

二、医疗损害赔偿纠纷审理中存在的疑难点

（一）医患关系紧张，调撤率低

医患纠纷产生后，通常会经过与医疗机构的自行协商、卫生行政部门的行政调解等多种诉前纠纷解决途径。最终进入诉讼程序的案件，医患双方的矛盾几乎不可调和，互不相让。患方的情绪激动、焦躁，对医疗机构甚至是法庭都抱着不信任的态度。从三年医疗损害赔偿责任纠纷案件的统计数据上看，2017年调解结案32件，撤诉或按撤诉处理9件，调撤率约56%；2018年调解结案24件，撤诉或按撤诉处理7件，调撤率约32%；2019年调解结案24件，撤诉或按撤诉处理13件，调撤率约42%。而我院2019年的民事案件平均调撤率约54.99%，由此可见该类型案件的调撤率明显偏低，一定程度上折射出本辖区的医患矛盾容易激化、医闹潜在风险较大的问题。 

表6 三年调解撤诉率  

（二）鉴定类型多样，审理周期长

医疗损害责任纠纷案件中司法裁判的重难点在于判断医疗行为是否有过错以及该过错与患者损害结果的原因力大小，但该问题的专业性较强，故不得不借助专家意见进行医疗损害司法鉴定。2017年医疗损害责任鉴定数31件， 2018年医疗损害责任鉴定数51件，2019年医疗损害责任鉴定数46件。[2]基本上约90%的医疗损害责任纠纷案件中都提起了医疗损害责任鉴定。除上述医疗损害责任鉴定外，该类型案件常见的还包括尸体解剖法医学鉴定，是否构成伤残以及伤残等级鉴定，营养期、误工期、护理期及护理人数鉴定三期等鉴定类型。个别案件中也会涉及到笔迹鉴定、电子病历真实性鉴定、医药费合理性鉴定等。综上，医疗损害责任纠纷案件提及鉴定已司空见惯，该类案件的整体审理周期亦普遍较长。 

表7 医疗损害责任鉴定数

（三）两份鉴定意见如何适用的问题

对医疗损害责任鉴定的结论，当事人只关心结果对己方是利是弊。一旦鉴定结果不利已，当事人就很有可能对鉴定过程、结果的合法性和合理性产生怀疑，本能地想要推翻鉴定意见。但从近三年的统计数据上看，2017年重新鉴定的案件占比约52%，2018年占比约37%，2019年占比约4%，进入重新鉴定程序的案件逐年大幅度降低。

表8 两次医疗损害责任鉴定占比

究其原因，无外乎受到当事人申请以及法院决定启动重新鉴定的数量降低这两种直接因素的影响。从目前鉴定程序启动的决定权上看，当事人无权直接启动重新鉴定，只能向法院提出申请。如果重新鉴定后的意见与之前的鉴定结果一致，那么便没有争议；如果两次鉴定意见不一致，无论采取哪一方的鉴定意见，必有一方当事人会产生质疑，从而带来新的问题。法院启动重新鉴定程序后的两次鉴定结论不一致时，如何适用鉴定意见也成为法院面临的一大难题。

（四）“以鉴代审”与“滥用权力”的双重困境

在医疗损害责任认定的鉴定意见适用中，鉴定意见与司法裁判之间相互关系的争议与讨论由来已久。法官由于在医学专业知识上的欠缺，往往需要借助医疗损害责任鉴定帮助其认定医方在诊疗行为中是否存在过错以及过错程度。当法院的裁判结果与鉴定意见高度一致，难免让人产生鉴定意见决定判决结果的错觉，降低了司法公信力。若法官突破鉴定意见，又易被质疑对专家意见妄下评判、滥用司法权力。据此，在处理鉴定意见与司法裁判两者的关系时，法官面临着“以鉴代审”与“滥用权力”的两难困境。

表9 判决结果与鉴定意见关于医方过错责任认定的一致性

三、医疗法律风险产生的原因

（一）医方固有的技术缺陷以及程序失当

三年判决中医疗机构承担全部责任的案件5件，承担主要责任的28件，承担同等责任的32件，承担次要责任的22件，承担轻微责任的25件，不承担责任的29件。[3]

表10 医疗机构承担各责任比例的案件数量分布

在判定医方承担责任的判决中，医方的过错表现类型可归结为以下几个方面：未尽说明告知义务、检查诊断治疗问题、抢救问题、病历资料保存不完整，其中未尽说明告知义务的有45件，占比30.61%；检查诊断治疗问题的有71件，占比48.30%；抢救问题的有19件，占比12.93%；病例资料保存不完整的有12件，占比8.16%。[4] 

表11 各过错表现类型的分布情况

（二）患方的容忍程度与自身过错

医疗损害赔偿责任纠纷，从本质而言，是患者生命健康权与医疗机构行使职权之间的冲突，在刑法上，医生在征得患者同意后可以对患者的身体进行处分，这一行为合法，即存在违法阻却事由。但医生可以在多大程度、多大范围内处分患者的身体，其边界何在，在一定程度上受制于患者及家属的容忍程序。因此，在民法学界就存在“容忍义务”之说。关于容忍义务的边界探讨，更多集中于禁止权利滥用原则的援引。而在医患纠纷司法实践领域，患者的容忍义务体现的较为实在，正如马斯诺提出“人的需求”，我们通过总结三年判决中所涉及患者不同部位，可将身体划分为“脑部疾病、四肢受损修复、内脏器官疾病、腰椎疾病、脸部疾病、血液疾病、新生儿治疗、癌症、肿瘤、人流”10个方面。其中脑部疾病涉及案件数量17件，四肢受损修复涉及16件，内脏器官疾病涉及70件，腰椎疾病涉及7件，脸部疾病涉及4件，血液疾病涉及2件，新生儿治疗涉及5件，癌症涉及7件，肿瘤涉及8件，人流涉及5件。

表12 不同疾病部位的案件数量分布

由此可以发现，患者对内脏器官受损的容忍程度较低，对医疗效果抱有较强的期待。而对癌症、肿瘤、血液疾病等，受制于疾病本身治疗的科学技术水平，容忍程度反而较高。当然在较少数判决中，存在患者自身过错，如未遵照医嘱用药、治疗，而导致病情加重的情形。

（三）鉴定意见的公信力下降

医疗损害责任鉴定意见作为重要的诉讼证据，在医疗纠纷案件审理的重要性不言而喻。但是近年来，鉴定意见的公信力不足的问题也越来越突出，当事人对鉴定意见普遍存在异议。2017年患方对首次医疗损害责任鉴定意见提出异议的15件，对重新鉴定意见提出异议的3件；医方对首次医疗损害责任鉴定意见提出异议的3件，对重新鉴定意见提出异议的1件。2018年患方对首次医疗损害责任鉴定意见提出异议的25件，对重新鉴定意见提出异议的1件；医方对首次医疗损害责任鉴定意见提出异议的5件，对重新鉴定意见提出异议的0件。2019年患方对首次医疗损害责任鉴定意见提出异议的17件，对重新鉴定意见提出异议的4件；医方对首次医疗损害责任鉴定意见提出异议的1件，对重新鉴定意见提出异议的0件。

表13 当事人对医疗损害责任鉴定提出异议数

当事人提出的异议主要包括：一是对鉴定检材的真实性、完整性有异议，如提出病案存在造假、篡改问题或者遗漏相关检材；二是对鉴定人员的公正性有异议，如提出鉴定人员不具备资质、鉴定人员与医方存在利益关系应当回避、专家组组成不符规定；三是对鉴定报告的分析过程有异议，如遗漏分析相关病症对损害结果的影响；四是对鉴定结论的认定有异议，如患方认为原因力大小认定偏低、医方认为因果关系认定较为勉强、责任比例认定畸高等。当然其中争议最大的便是鉴定结论，影响到双方的利益必然有一方不满。

从两次鉴定意见的差异上看，2017年约69%的案件重新鉴定后的鉴定意见与首次鉴定意见不一致，且有82%的可能性加重医方的过错责任认定。2018年约32%的案件重新鉴定后的鉴定意见与首次鉴定意见不一致，且有83%的可能性加重医方的过错责任认定。2019年两次鉴定意见不一致且加重医方的过错责任认定的可能性各为一半。因鉴定报告实质上是专家意见，具有事后评价性和主观性，故不同鉴定机构间的鉴定标准、专家评议意见等存在差异，两份结论不一致的鉴定意见必然引发原被告双方当事人对最终鉴定结果的质疑，折损了鉴定报告的公信力。

表14 两次医疗损害责任鉴定意见的一致性比较

（四）医疗过错认定的抽象性和主观性

从诉讼角度上看，过错具有明显的法律评价性。根据《侵权责任法》第57条的规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。该条系认定医疗过错的相关规定，明确了诊疗标准并非抽象意义的或符合法律规范要求的诊疗义务，而是必须与每个案件的具体情况相联系的“当时的诊疗水平相应的诊疗义务”。而法官因欠缺必要知识，故对于医疗过错的认定主要依赖于诊疗记录和鉴定意见。但是，鉴定机构关于过错的认定是站在医学的角度，当医方在诊治过程中存在不规范的医疗救治过程或者诊断偏离行业标准时，即通常意义上的医疗事故即认定为过错；而法院关于过错的认定是基于法律上的过错，裁判的标准系法官形成自由心证。据此，一刀切地适用鉴定意见作为裁判依据显然违背了自由心证的证据规则，故在过错的认定上给予了法官一定的自由裁量权。

四、消减医疗法律风险的路径依赖

（一）通过宣传报道引导患者的合理预期和价值观

医学作为一门复杂的学科是有局限性的，人们必须接受医学不能治愈一切疾病，也不能治愈每一位病人的现实。在现有的医学技术条件下，医学诊断和治疗无法达到绝对的确定性，其中的风险性、复杂性和未知因素众多。在现在患者或其家属对医方的期望值过高情况下，加上个别媒体的负面炒作，医患关系紧张已成为“社会之痛”。因此，有必要通过引导舆论提高患者对医疗机构的信任和理解。

引导舆论的核心是引导患者的合理预期和价值观，重点应以正面宣传为主，积极传播正能量，引导形成健康的舆论环境和理性的社会心态。具体可以从医疗宣传和普法教育两方面着手，一方面，通过宣传健康防病知识以及医学科学的局限性、风险性，提高人民群众健康素养，引导患者形成合理预期和科学有序就医；另一方面，增强医务人员和患者的法治意识，介绍医疗纠纷处理途径，提醒广大患者正确行使诉权，能够容忍自身疾病引发的并发症和目前医疗技术的局限性。

（二）加强法院与卫生行政部门的沟通和联络

针对目前司法实践中医方败诉风险较高的问题，医方固然可以通过技术、人才、设备等的引入和完善提高诊疗水平，但相应的监管和问责制度也必不可少。卫生行政主管部门作为医疗机构的主管部门，具备处理医疗纠纷的专业和效率优势。虽然法院与卫生行政部门的专业职能不同，但处理医疗事故的终极目的是一致的，都是为了更好构建和谐医患关系，提升辖区医疗服务水平，有效管控或减少医疗纠纷案件的发生。因此，可以通过建立和完善联动机制，加强卫生行政主管部门与司法机关的协调配合。

人民法院可以通过司法建议、联席会议等形式将辖区内处理医疗纠纷案件中存在的主要问题及成功经验与卫生行政主管部门进行积极有益的交流，并提供相应法律咨询，充分发挥卫生行政主管部门的监管和诉前调解职能，在降低医疗纠纷发生概率的同时，强化非诉调解力量化解医疗纠纷。

   （三）规范医疗损害司法鉴定制度提高鉴定报告公信力

委托鉴定、评估工作与当事人、社会中介机构的利益息息相关。为规范委托鉴定、评估工作，江苏省高院制定下发了一系列规范性文件，极大促进了省内委托、评估工作规范的有序开展，形成了良好的工作局面。但根据审判实践中启动的司法鉴定程序以及当事人的反馈，医疗损害责任鉴定仍存在一些不妥之处。

现有法律已经对司法鉴定的流程作出了详细的规定，但部分制度仍需进一步落实。一是落实鉴定人员回避制度。在患方看来，医方人员和医疗损害责任鉴定人员均为医疗体系的从业人员，二者之间较大概率存在利害关系，故当其对鉴定结果不满意时，易质疑鉴定人员的中立性，故在鉴定机构确定时有必要就回避制度形成书面意见。二是落实鉴定检材质证先行制度。无论是鉴定启动时提交给鉴定机构的还是鉴定中鉴定机构要求补充提供的，鉴定材料都应当先行经过当事人质证，以免当事人在鉴定意见出具后才对鉴定材料的真实性提出质疑以致鉴定意见无法作为证据使用。三是落实鉴定人出庭制度。鉴定人出庭作证、接受质证是其法定义务。鉴定人出庭，能够当场解答诉讼各方当事人就鉴定所提出的各种问题，阐述鉴定结论和分析过程，真正地保证鉴定活动的公开与透明，从而提升鉴定意见的公信力。四是落实鉴定责任制度。审判人员在鉴定终结后应当对鉴定机构的鉴定质量、效率、服务质量、鉴定意见采信及鉴定人出庭等情况作出评价，发现鉴定机构存在违规开展鉴定工作及拖延完成情况的，应及时反馈，由省司法行政部门对鉴定机构或鉴定人的违法行为进行处理。鉴定人在执业活动中，因故意或者重大过失行为给当事人造成损失的，还应当由其所在的鉴定机构依法承担民事赔偿责任。

关于鉴定意见适用问题。对于当事人在医疗损害赔偿纠纷中针对人民法院委托的医疗损害鉴定意见不服，申请重新鉴定的，考虑到目前审理周期以及鉴定意见公信力的难题，法院应当从严把握重新鉴定的启动程序。如果存在以下情形的，法院应当启动重新鉴定程序：1、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；2、鉴定程序严重违法的、3、鉴定结论明显依据不足的；4、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。但是对有缺陷的鉴定意见，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决的，不予重新鉴定。如果存在两份鉴定意见不一致的情形，并非选择采信哪一份鉴定那么简单，而是应结合案情予以综合审查，具体审查对于每个专业问题的分析意见，分开采信，综合考量，明晰责任。

（四）寻求裁判尺度的平衡点

近年来，在适用司法鉴定意见的案件中，法院的裁判结果中认定医疗损害责任高度依赖于司法鉴定，以鉴代审的现象突出。但从法官突破鉴定意见认定的医方过错参与度的裁判结果上看，必然加重医方责任。然从鉴定意见的本质上看，鉴定意见仅是证据的种类之一，法官适用鉴定意见也应当符合证据规则。

2012年《民事诉讼法》将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，是为了强调鉴定意见作为专家意见的证据属性。鉴定意见作为鉴定人个人的认识和判断，表达的只是鉴定人个人的意见，对整个案件来说，鉴定意见只是诸多证据中的一种。因此，审判人员要依据鉴定意见对涉案事实进行认定，必须对鉴定意见进行法庭质证。鉴定意见不能作为直接认定事实的证据，也不能认定其证明力高于其他证据种类的证明力。审判人员应当结合案件的全部证据，加以综合审查判断，凭借个人的理论能力和职业经验等形成自由心证，进而最终认定案件事实并作出裁判。

审判人员对鉴定意见的证据能力和证明力进行审查，实际上就是审判人员对鉴定意见进行法律评价的活动。同一鉴定意见，不同审判人员对其进行审查认定，极有可能会得出不同的判断。因此，有必要对审判人员在鉴定意见审查认证的自由裁量权予以必要限制。这种限制主要体现在鉴定意见的认证规则上，即鉴定意见应当由各方当事人当庭公开质证，审判人员应当充分听取各方当事人就鉴定意见的证据能力以及证明力所发表的质证意见。包括鉴定人员的资质以及回避问题、鉴定材料是否经过先行质证且真实可靠、鉴定过程分析有无遗漏、鉴定标准是否适用正确等。如各方当事人争议不大的，审判人员对鉴定意见的证据能力和证明力予以确认；如争议较大的，审判人员应当在最终裁判中予以认定并充分说明。

综上，法院应当严格按照规范的证据规则适用医疗损害责任鉴定意见，一方面有利于避免“以鉴代审”或“权力滥用”之困境，另一方面有利于案件各方当事人对裁判结果的服判息诉。

（五）健全医疗纠纷特邀调解员制度

特邀调解制度，是民事诉讼程序繁简分流改革试点的一项内容。根据最高人民法院印发的《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》，明确了建立特邀调解名册，规范名册管理，完善程序衔接等内容。实践中，为了缓和医患关系紧张、解决医疗案件审理周期长的难题，我院已邀请擅长调解医疗纠纷案件的专业调解组织加入特邀调解名册，实现特定类型纠纷的专业化处理。通过专业调解员的加入，在减轻当事人诉累的同时，有效节约司法成本，合理配置司法资源，使进入诉讼程序的疑难复杂案件得到专业法官的细致审理。

为进一步发挥医疗纠纷特邀调解制度的作用，提高特邀调解的有效性和可信度，建议建立专门的特邀调解管理平台，实现信息公开化、可视化、类型化，以便于当事人在诉前了解特邀调解组织和人员的信息、能力评价、业绩等级，自主选择特邀调解员，实现有效分流，使简单案件调解结案比例相对提升。同时，应当加强对特邀调解工作的指导和培训，全面提高特邀调解员的专业调解能力，真正实现特邀调解制度“从无到有”、“从有到强”、“从强到精”的发展目标。

综上，医疗损害赔偿责任纠纷案件与其他侵权类纠纷相比较，双方当事人之间的冲突表现的更为激烈，矛盾更为难以调和。要处理好此类案件，需要进一步完善各项制度，平衡各方利益，争取将该类纠纷化解在萌芽状态。对于进入诉讼程序的案件，审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，运用逻辑推理和日常生活经验，对医疗损害鉴定意见证据能力的有无和证明力的大小进行独立判断，最大限度实现法律要求的公平正义的价值目标。