行政非诉执行案件适用和解的探究

高文祥

内容提要：关于行政非诉案件在法院强制执行过程中适用和解的情形，行政强制法和行政诉讼法等法律几乎没有规定，实践中往往依据民事诉讼法及司法解释予以规范。囿于行政案件与民事案件的不同性质，非诉执行和解的合法性广受质疑，且和解程序在具体适用上存在一定程度的混乱。因此，有必要进一步明确非诉执行和解的理论基础和现实需要，并在此基础上将非诉执行和解纳入行政法治化框架。一方面应明确非诉执行和解的具体条件和范围；另一方面应规范适用和解的具体程序，包括和解协议的签订、和解协议的审查及和解协议的效力，同时应明确行政相对人不服和解协议时的起诉权。

关键词：行政非诉执行　非诉执行和解　执行和解协议

根据《行政强制法》第53条及《行政诉讼法》第97条，行政相对人对行政行为在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不履行的，没有强制执行权的行政机关可以申请人民法院强制执行。法院受理后，行政审判部门应依照法定审查标准对申请执行的行政行为进行合法性审查，并在一定期限内作出准予执行或不准予执行的行政裁定。依据《行政诉讼法》第160条第3款，对于准予执行的案件，需要采取强制执行措施的，由法院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。实践中一般由各级人民法院的执行局（庭）负责执行。本文所探讨的行政非诉执行案件，即是经法院审查后进入到强制执行程序的行政非诉案件。关于具体的执行方式，行政诉讼法及司法解释并未明确，实践中一般参照民事诉讼法及司法解释的规定。实践中，为了提高效率、节省资源，在法院的积极主导下，行政机关与行政相对人在平等、自愿的基础上，就强制执行的数额、期限、履行方式等达成和解协议，由相对人履行该和解协议，以替代对行政行为的执行，这种方式被称为行政非诉案件执行中的和解（为便于行为，下文均简称为“非诉执行和解”）。需要指出的是，行政非诉案件在行政审判部门审查的过程中亦不排除和解，即在法院作出是否准予执行的裁定前，由行政审判法官组织双方进行和解，该阶段的和解类似行政诉讼案件的调解，本文不予论述。本文所探讨的和解仅指在执行部门强制执行过程中适用的和解。

一、非诉执行和解的现状

（一）有关非诉执行和解的法律规定

从现行立法来看，我国并没有关于非诉执行和解的直接法律规定。《行政诉讼法》第60条规定了部分行政诉讼案件可以适用调解的制度。《行政强制法》第42条规定了实施行政强制执行时行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。那么该条可否作为非诉执行和解的法律依据呢？笔者认为，对该条的理解应结合其所处的章节进行判断。由于行政强制执行包括行政机关的自力执行和申请法院执行两种情况，而从体系上看，该条规定在《行政强制法》第四章“行政机关强制执行程序”中，并非规定在总则里，且在第五章“申请人民法院强制执行”中并未见类似规定。从立法意图上可推断该条不能作为非诉执行和解的法律依据。值得注意的是《行政诉讼法》第101条，该条规定了法院审理行政案件，可以适用《民事诉讼法》中关于执行的相关规定。而非诉执行和解也发生在强制执行程序中，既然《行政诉讼法》并无规定，那么可否参照适用《民事诉讼法》第230条关于执行和解的规定呢？事实上，司法机关在实践中采用非诉执行和解一般均依据《民事诉讼法》第230条及相关司法解释的规定。

（二）非诉执行和解的司法实践

相较于行政诉讼案件，行政非诉案件的关注度并不高，但非诉案件数量并不少。根据全国法院司法统计公报，2017年行政诉讼一审案件为230432件，而行政非诉审查案件为253591件；2018年行政诉讼一审案件为256656件，行政非诉审查案件为246188件。[1]行政非诉和行政诉讼在案件数量上已不相上下。关于非诉执行程序中适用和解结案的数量，由于执行和解已不再单独作为法院执行案件的结案方式，故仅根据上网的结案文书无法有效统计和解结案的数量和比例。据笔者所在基层法院的情况，适用和解结案的数量占非诉案件总量的百分之三十左右。

值得警惕的是，非诉执行和解作为一种游离于行政法律规定之外、却又广受欢迎的处理方式，已经对行政法治环境构成了一定程度的威胁。一方面，和解适用的范围不清、边界不明。虽然原则上非诉执行和解应受到公共利益的制约，但由于缺少具体规定，当前和解程序中对于如何界定公共利益，仅仅依靠行政机关的自行判断。有的行政机关以协议可能损害公共利益为由，拒绝接受相对人的和解申请，加剧了两厢对立；有的行政机关与相对人恶意串通，达成所谓互惠互利的和解协议，损害了公共利益或第三人权益。在缺少规制的情况下，非诉执行和解可能成为行政机关滥用权力满足私欲的温床，大量非诉执行和解有侵犯公共利益的嫌疑。另一方面，非诉执行和解程序不规范。非诉执行和解解决纠纷价值的实现，不仅有赖于和解协议的具体内容，更彰显在行政机关与相对人协商的程序正义中。由于行政案件和民事案件的不同性质，简单依据民事执行和解程序看待行政和解是不够严谨的，实际上两种性质的案件在和解的提起、协议的签订、和解协议效力和履行方面是有所区别的。实践中，由于缺少行政性法律规定，非诉执行和解的程序性事项依然不明朗，适用和解的隐患依然未排除。

此外，非诉执行和解在具体的适用过程中积累了一系列问题，诸如适用非诉执行和解有无必要性，适用的前提或条件是怎样的，和解协议的性质如何界定，对执行程序有无影响，和解协议对当事人的约束力是怎样的，当事人对协议有争议能否提起诉讼。对于这些问题，行政立法未予回应，理论研究尚不深入，不同法院间亦有不同的解决方式。非诉执行和解适用的乱象一定程度上背离了行政法治的原则，因而有必要从规范化角度作进一步研究，以回应实践中的难题，努力将非诉执行和解纳入法治化框架。

二、非诉执行和解适用的理论基础和现实意义

在行政法学界，行政非诉案件在法院强制执行过程中能否适用和解存在争议。作为司法实践中广泛存在的非诉案件执行方式，笔者认为其有存在的理论基础和实践意义。

（一）非诉执行和解的理论基础

反对行政非诉和解的学者认为，行政机关作出的行政行为是法律、法规授予的职权，是代表国家进行行政管理的方式，不能随意处分或放弃；鉴于行政法律关系主体的权利义务系由行政法律法规预先确定，当事人不能互相约定或自由选择，双方没有协商、互让互谅的可能性。[2]也有学者从行政行为效力论出发，认为执行和解违反了行政行为的公定力、确定力和执行力。而支持适用和解的学者则认为，在法律法规赋予行政主体自由裁量权的前提下，行政主体即可与相对人在法律范围内达成协议，进行和解。法院组织双方当事人在行政机关自由裁量的范围内进行和解，有利于调动行政机关参与执行的积极性，有利于深化行政相对人对行政机关作出行政行为合法性的认识，也有利于减少被执行人的抵触情绪。[3]

笔者认为和解制度的存在有其理论基础，除了上述支持理由，还有如下几点：首先，行政权并非不得处分，自由裁量权存在本身即表明行政权在一定幅度和范围内是可以处分的，《行政诉讼法》第60条规定存在自由裁量权的行政案件可以调解。既然行政权可以在行政诉讼程序中处分，当然也可以在执行程序中处分。其次，行政行为的效力不是绝对的，行政行为效力一定程度上源于社会秩序和行政效率的需要，而非诉执行和解并不违反行政行为效力，而是行政行为效力的另一种呈现方式而已。如行政行为公定力更多体现为程序上的公定力，而不排斥实体上的处分，行政行为在进入司法程序后应受到审查和制约，和解就是在审查中重新决定行为内容的体现；和解后形成新的权利义务关会重新构建行政法上的秩序，也会对相对人设定新的义务，这种新的行政法上的权利义务关系对相对人有约束力，因此和解也不违反行政行为的确定力和执行力。再次，执行和解系法院采取的诸多执行方式的一种，更多体现为司法程序特性，在一定程度上与当事人间的实体争议无关，双方在平等基础上通过新的交涉、谈判使得行政行为内容以更恰当更理性的方式实现，这并不违反现有规定，反而开辟了非诉执行的新路径。

（二）非诉执行和解的现实意义

从实践上看，非诉执行和解有利于提高执行效率，实现法院、行政机关和行政相对人的三方共赢。从法院层面看，法院往往面临执行结案的压力，多数情况下行政非诉案件的被执行人即行政相对人存在较深的抵触情绪，法院执行难度往往比普通民商事案件更大。如穷尽执行措施，被执行人仍无财产可供执行，那么依据《民事诉讼法》相关规定，案件将会以“终结本次执行程序”（即“终本”）的方式结案，形成大量积案；即使有财产可供执行，法院也需采取查封、拍卖等财产处置措施，耗费一定的司法资源。相较而言，执行和解不仅有效化解了双方矛盾，避免了“终本”后的积案，而且节约了司法资源，因而被承办案件的法官青睐有加。从行政机关层面看，行政非诉执行追求结案效率，相较于无法执行到任何财产的结果，行政机关宁愿坐在谈判桌前尽可能争取利益。如果不通过和解方式解决争议，行政机关只能拿到一张“终本”裁定书，受制于行政机关体制约束，此后通过重新发现财产线索的方式恢复执行的几率渺茫。据笔者所在法院的执行情况，2019年12件以“终本”方式结案的非诉执行案件仅有一件申请恢复执行。因此在权限范围内，行政机关也乐于与当事人达成和解，实现效率保证下的收益最大化。对行政相对人而言，其借助执行和解实现了与行政机关之间关系的平等化，相对人可以通过和解平台自由表达自己的意愿，通过再次获得的陈述、申辩机会，进一步争取谈判空间。尤其对于那些履行能力一时欠缺的相对人而言，和解不仅可以压降履行数额，而且可以采取分阶段履行的方式。

总之，非诉执行和解作为全新的执行方式，是顺应时代潮流进行的制度创新。正如有学者所论述的，执行和解为行政相对人和行政机关搭建了一个从对抗走向协商的平台，可以有效消除行政相对人与行政机关之间的对立情绪，有利于协调公共利益与私人利益之间的冲突而实质性地化解行政纠纷，从而有利于实现行政管理秩序和社会秩序的稳定。[4]对于这种有利于实现行政目标而又不违反现行法律的创新，我们应当考虑的不是拒绝，而是从法律上予以规制。

三、非诉执行和解的适用条件

欲避免不同法院间适用执行和解的乱象、回应实践中的难题，首先要做的是明确界定非诉执行和解的条件限制。在笔者看来，非诉执行和解应具备下列条件。

（一）行政机关对行政行为有处分权

民商事案件中，任何当事人对自己的合法权益均有处分权，和解即双方为维护自身权益而与对方协商谈判的过程。但对行政非诉案件而言，处分标的并非私人利益，而是在一定程度上代表了公共利益的行政权力。传统行政法理论认为行政权力不可以处分，不存在随意转让或放弃的可能。但行政实践的发展超出了理论的最初设想，行政自由裁量权的大量出现使得行政机关可以根据执法实践，在裁量基准范围内自行决定行为内容。也正基于自由裁量客观存在的事实，现行行政诉讼法规定调解制度可适用于存在自由裁量权的行政行为案件。在非诉案件强制执行过程中，适用和解也应建立在行政权可处分的基础上。对于法律法规未授予行政机关自由裁量权的行政行为，行政机关不能对行政权随意作出处分，因而执行过程中亦不能通过和解的方式改变原行政行为，否则，可能构成超越权限甚至滥用职权。对于可以行使自由裁量权的行政行为，行政机关可以在裁量幅度内作出适当让步和妥协，与相对人达成和解协议。协议内容应限定在行政机关法定职权范围内，不能为了与相对人达成和解而放弃法定职权。此外，对行政行为的处分还应遵守法定程序，在和解的启动、谈判、签订协议及履行过程中都应遵守相关程序规范，避免恣意行政。

关于非诉执行和解处分的范围。《行政强制法》第42条规定在当事人已采取了补救措施的前提下，行政机关在和解中可以减免加处罚款或滞纳金。非诉执行和解因没有相关规定，行政机关是否也应遵循该处分范围呢？笔者认为，该处分范围过于狭窄，尤其在相对人已经履行不能的情形下，如果和解内容仅限于减免加处的罚款和滞纳金，则会大大限制非诉执行和解在实践中的适用，应允许行政机关在遵守法定决策程序的前提下适当扩大处分范围。若当事人提出申请，行政机关可以在综合考虑相对人经济状况、主观态度等因素的基础上，减少原处罚或处理的本金金额。需要说明的是，行政机关的妥协属于变更原行为内容，原则上应经集体讨论决定[5]，且协议方案还应接受执行法院的审查。

（二）不得损害公共利益及他人合法权益

行政行为具有公共利益属性，行政机关对行政权的处分应限定在不损害公共利益和他人合法权益的范围内。如果和解协议侵害了公共利益或他人合法权益，那么该和解协议应当认定为无效。实践中，公共利益并非一个确定的法律概念，而会随着社会发展而不断变迁。笔者认为对公共利益的判断应考虑以下因素：首先，行政机关应当严格依照法定权限履职。既不能放弃法定职权，也不能超越法定的裁量范围作出妥协。如行政处罚行为一般规定了处罚的幅度，如果行政机关作出妥协低于法定幅度内的最低处罚额，那么应当认定违反了公共利益。其次，行政机关在和解过程中不得以侵犯第三人合理权益，来换取行政相对人的承诺，或者通过答应相对人其他与本案件无关的要求，换取相对人的承诺。再次，和解关系行政自由裁量权的行使，应遵循比例原则，考量行政合理性。在达成和解的过程中应兼顾行政目标的实现和对当事人权益的保护。在考虑和解方案时，不仅应充分考虑当事人目前的履行困难，还应考虑执法效果和行政目标，做好当事人利益和公共利益的兼顾，避免和解协议的明显不当。

（三）当事人履行不能

非诉执行和解意味着对当事人履行义务的妥协，应以当事人客观上履行不能为前提。履行不能是指当事人主观上愿意履行行政行为确定的义务，但其客观经济情况使其不具备实际履行能力。实践中，有些被执行人往往通过和解程序拖延履行义务，甚至在和解协议约定的履行期间擅自将名下财产无偿转让或低价处置，从而规避法定义务的履行。为了防范这种情况，非诉执行和解应考量当事人的履行能力，只有客观上不具备履行能力的相对人才可以申请执行和解。实践中，履行不能的执行案件数量几乎占到案件总量的一半。一般情况下，行政机关申请法院强制执行前，已经根据《行政强制法》的规定履行了相关催告程序等，相对人依然由于各种理由未履行。此时，没有强制执行权的行政机关才会申请法院执行。因此行政非诉案件较之普通的民商事执行案件往往执行难度更大，被执行人履行不能的情况更常见。据统计，笔者所在法院2019年共执结行政非诉执行案件28件，所有28件的强制执行标的均为金钱类债务，主要集中在社保类行政处罚、市场监督类行政处罚等领域。其中12件以穷尽调查措施仍未发现足额可供执行的财产为由，采取“终本”方式结案，其他16件均以执行完毕或终结执行的方式结案。

如果行政相对人有一次性履行的可能，或者经法院查询其名下有足额财产以履行行政行为确定的义务，那么此种情况下应责令相对人主动履行义务，或者由法院直接对其名下财产采取扣划、拍卖、变卖等强制执行措施，而不应再进行执行和解。司法实践中，执行法官可以登录最高人民法院“总对总”网络查控平台，查询被执行人名下银行存款、不动产、车辆、股票、债券、基金等财产信息。此外，有的省份如江苏省还开通了“点对点”查控平台，并与银行、不动产、车管所联网实现线上冻结、查封一条龙，以确保被执行人名下财产的及时确认和处置。

四、非诉执行和解的程序设计

（一）和解协议的签订

第一，关于和解的提起。和解协议的提起人既可以是参与和解的双方即行政机关和相对人，也可由法院主动询问双方的和解意向。若双方均有和解意向，法院可组织双方进行协商。实践中，为了避免行政相对人借和解之名拖延或规避义务履行，除了查明当事人在客观上不具备履行能力以外，还应对和解次数作一定限制。即原则上只允许一次和解，如当事人在和解达成协议后仍不履行的，不得再次申请和解，以防止程序的过分拖延和资源浪费。此外，若相对人明确表示或以自己的行为表明对于双方可能达成的协议无法履行的，除非相对人可以提供与行政行为所涉履行金额相当的执行担保，包括保证和物的担保，否则不应同意相对人的和解请求。

第二，关于和解协议签订的方式。和解协议原则上应采书面方式签订，行政机关和相对人自行达成和解的，可向法院提交经双方签字确认的书面和解协议，供法院审查；若双方在法院主持下达成和解的，也可以由法院将双方和解内容记入和解笔录。但无论何种方式，和解内容均应采书面形式，而不得采口头方式，以保证和解的严肃性和司法的权威性。

（二）和解协议的审查

一方面，和解协议是行政机关与当事人之间在平等自愿基础上签订的以履行行政义务为目的的协议，具有行政合同的性质；另一方面，和解协议是在法院执行程序中达成的，需接受法院的审查，又具备司法的程序属性。因此，和解协议可以定性为经过司法审查的行政合同。一般情况下，和解协议的内容包括了双方和解确定的数额、履行的阶段和方式、和解的法律依据、行政机关收款账户信息等内容。

和解协议签订后，法院应主动对协议进行审查，除了审查是否具备协议的基本内容外，还应审查以下几点：一是和解是否遵循了平等自愿原则。自愿原则是和解的前提，是指行政机关和相对人在和解中可以遵循自己的意愿决定是否和解及和解的具体方案。双方达成合意应在自由状态下进行，任何一方不得强迫对方接受和解方案。尤其应禁止行政机关利用职权或其他事实上的影响力对对方构成威胁或威慑，使其在违背真实意愿的前提下达成和解。其次，协议内容是否合法。行政机关应在自由裁量范围内与对方达成和解，不得违反法定职权，也不得超越职权或放弃职权。协议内容不应对公共利益及他人合法权益造成侵害，否则应认定无效。

（三）和解协议的效力

执行和解协议系行政机关和相对人就原行政行为达成了新的履行内容和方式，从程序上看，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国《民事诉讼法》>的解释》第466条，执行案件应予以中止，等待相对人履行完毕后以执行完毕的方式结案。关于中止和恢复的程序民事诉讼司法解释均有相关规定。实践中值得探讨的问题是如果相对人在和解协议签订后未按约履行，应如何处理？行政机关能否直接申请强制执行该和解协议呢？

关于第一个问题，根据《行政强制法》第42条第2款，当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行，此外，《民事诉讼法》第230条也有类似规定。参照上述规定，非诉执行和解程序中，若相对人不履行和解协议，行政机关可在执行时效期间内申请恢复执行原生效法律文书即准予执行的行政裁定书。具体执行时效可参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国《行政诉讼法》>的解释》第153条及《民事诉讼法》第239条，即行政机关应在二年内申请恢复执行，起算点为和解履行期间的最后一日。

关于第二个问题，笔者认为，执行和解协议作为一种行政合同行为，不具有强制执行力，被执行人如不履行，申请人仅能恢复执行原生效法律文书，而不得申请执行该和解协议。行政合同具有民事合同的意思自治属性，合同对当事人双方有法律效力，但这种法律效力不等于强制执行力。如果双方对合同有争议，应由法院或者公证、仲裁等准司法机构予以重新决断，由此才能申请国家强制力的介入。在行政非诉执行案件中，和解协议改变了原行政行为内容，虽经过执行法院的审查，但这种审查并非审理性的，而是执行性的，不能以此作为强制执行的理由。关于行政合同能否申请执行，最高人民法院于2020年1月1日颁布施行的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第24条也认为行政合同不可以作为申请法院强制执行的直接依据。

（四）和解协议的救济

按照《行政诉讼法》的规定，行政合同被纳入行政诉讼受案范围。如果非诉执行和解双方对协议的订立和履行产生争议，那么可否提起诉讼呢？因非诉执行和解协议属于行政合同性质，行政机关受限于原、被告角色恒定的立法设计，无法提起履约之诉。而且，行政机关也没有提起诉讼的必要，因为原行政行为是可以恢复执行的，但如果允许行政机关提起履约之诉，那么又会重新走上一条起诉、判决、执行、和解的循环。实践中，有些和解协议约定了当事人不履行义务时应承担违约金等违约责任条款，以求对相对人予以制约。但由于无法就协议申请强制执行，这种违约条款的设置除了心理威慑，是没有实际操作可能性的。

如果行政机关无法就协议履行自救，那么对于行政相对人，是否可就该协议提起诉讼呢？根据最高人民法院于2018年3月1日施行的《关于执行和解若干问题的规定》第9条，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。可见民事执行活动中，当事人对和解协议内容是可以直接起诉的。行政法及行政诉讼法并无相关规定，笔者认为可以参照适用该条款，赋予行政相对人不服和解协议时的起诉权。虽然一般情况下执行和解协议减轻了相对人履行的负担，对行政相对人是有利的，但协议的签订程序、协议条款的约定仍受法治原则的约束，有权利必有救济是法治原则的基本体现，如果当事人对行政协议的签订或履行有异议，如认为协议的签订存在胁迫、欺诈、重大误解等情形，或者认为协议无效，或者对协议的履行产生争议的，应当赋予当事人起诉权，诉请撤销、解除或确认和解协议无效。