为依法维护企业合法权益，全面提高企业依法防控、依法治企能力，泰州中院在认真落实《关于疫情防控期间开展法治助力中小企业发展专项行动的十条意见》的基础上，就疫情防控可能引发的企业在涉外商事合同中如何正确适用不可抗力的相关问题进行专题梳理，并予以法律提示，希望能够帮助涉外企业有效应对疫情、纾危解困，最大限度减少疫情带来的不利影响。
提示1：
新冠肺炎疫情是否构成“不可抗力”？
日前，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟明确表示：当前我国发生新型冠状病毒感染肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。
根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。本次新冠肺炎疫情与2003年的“非典”类似，虽均属于乙类传染病，但均按照甲类传染病的标准进行防控，其爆发短短两个月不到，就已在全国范围内肆虐传播并被世界卫生组织宣布为“国际关注的突发公共卫生事件”，且目前尚无特效药物和治疗方案。从其产生和形成的突发性、传播和影响的广泛性以及控制和阻断的艰巨性来看，新冠肺炎疫情确属不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，属于不可抗力。
提示2：
受疫情影响的涉外商事合同当事人能否必然主张“不可抗力”？
在大陆法系国家，不可抗力是法定免责情形，如法国和德国均在其民法典中规定了“不可抗力规则（force majeure）” 。《联合国国际货物销售合同公约》（CISG，以下简称《公约》）第79条虽未直接规定不可抗力条款，但也规定了出现当事人不能控制、不能克服或避免的合同履行障碍导致当事人免责的类似情形。我国民法总则和合同法也将不可抗力作为免除民事责任的一般情形予以规定。
因此，不论当事人是否在合同中明确约定，只要涉外商事合同确定的准据法是大陆法系国家的法律或者我国民法总则、合同法等相关法律，涉外商事合同当事人就可以直接援引不可抗力予以抗辩。如涉外商事合同适用的是《公约》，受疫情影响的当事人也可以援引上述类似条款予以抗辩。
反之，如果涉外商事合同中没有明确约定不可抗力条款，且涉外商事合同确定的准据法是普通法系国家的法律，由于普通法系中并没有不可抗力的概念，此时当事人就无法直接主张不可抗力予以抗辩，当事人能否免除合同责任还需要结合合同的具体情况个案分析。
提示3：
涉外商事合同适用“不可抗力”会产生哪些法律后果？
新冠肺炎疫情构成不可抗力，导致涉外商事合同义务不能履行的情形可细分为以下类型:合同部分不能履行、合同一时不能履行（也就是合同不能如期履行）和合同全部不能履行。不同的不能履行类型可能会带来不同的法律后果：
当合同部分不能或一时不能履行时，涉外商事合同一方可要求变更合同或延期履行、部分履行，并免除相应的违约责任。
当合同全部不能履行，或者不能实现合同根本目的时，涉外商事合同一方可要求解除合同，并免除全部违约责任。
值得注意的是，对于因受疫情影响导致不能履行的合同,当事人对违约后果的发生是否存在过错是决定其能否成功援引不可抗力并据此免责的重要因素。当事人只有在不可抗力影响所及的范围内才可以完全免责；如果不可抗力与当事人的过错共同构成损害发生的原因，当事人还需承担其过错所导致的相应部分的责任。
提示4：
涉外商事合同当事人援引“不可抗力”应遵循哪些程序性要求？
涉外商事合同当事人如想成功援引不可抗力予以抗辩，通常需要遵循一定的程序性要求，即履行基于合同诚实信用原则所产生的程序性义务：
一是通知性义务，原则上合同当事人在确定疫情对合同履行产生影响后应第一时间按合同约定的方式向合同相对方发出通知，如果没有约定通知方式，从时效性考虑建议优先选择电子方式进行通知并妥善留存通知证据。通知内容应当包含发生疫情引发不可抗力事件以及因此导致合同难以履行的情况。
二是证明性义务，当事人在通知对方因发生疫情引发不可抗力事件的同时，还应当在合理期限内证明疫情引发的不可抗力事件与合同无法履行之间存在直接的因果关系；此外，部分普通法判例中还要求当事人进一步证明不可抗力是导致合同无法履行的“唯一原因”。
三是减损性义务，实践中当事人援引不可抗力时通常还需表明其作为违约方已尽了“合理的努力”或采取了“合理的步骤”防止或减轻了不可抗力的影响，因此在疫情发生后，援引不可抗力的当事人还必须履行减损性义务，即及时采取有效措施避免损失产生或扩大。
提示5：
涉外商事合同当事人如何完成“不可抗力”的证明责任？
涉外商事合同当事人因受疫情影响不能履行合同，需援引不可抗力规则时，应当对此提供相应的事实性证据，以完成证明责任；其提供的证明材料，应当是具有相应公信力的证据，如中国国际贸易促进委员会（以下简称中国贸促会）开具的不可抗力事实性证明书，或者是当地政府出具的征收令、通知书等。
根据《中华人民共和国对外贸易法》和国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》相关规定，中国贸促会可以出具与不可抗力相关的事实性证明书，受新冠肺炎疫情影响而不能履行涉外商事合同的企业，可以登录中国贸促会商事认证中心线上认证平台(http://www.rzccpit.com/)在线申办。申办时企业需提交如下材料：1.企业所在地政府、机构出具的证明/公告；2.海陆空相关延运、延飞、取消等通知/证明；3.出口货物买卖合同、货物订舱协议、货运代理协议、报关单等；4.被感染住院治疗或被隔离的公司员工相关住院证明、诊断证明等；5.其他所能提供的材料。
值得注意的是，中国贸促会提供的不可抗力证明虽然有一定份量，但实践中企业不能视其为“免责金牌”，其只是对确实存在不可抗力事实的补充性证明，并不能完全涵盖或替代因疫情引发不可抗力事件导致企业不能履行合同的所有事实性证据。
提示6：
如无法援引“不可抗力”予以免责，涉外商事合同当事人应如何正确化解疫情带来的风险？
涉外商事合同的履行确实受到疫情影响，但还不足以构成不可抗力的情况下，当事人也需要妥善应对以最大限度减少损失，为此我们建议：
一是准确预判疫情对合同履行的影响程度，对合同义务条款作及时、详细梳理，以判断此次疫情对合同的哪些义务履行将产生实质性影响，比如能否按照合同约定按期交货、按期收货等，并根据影响程度的大小尽可能采取可行的弥补措施或替代方案。
二是积极协商沟通化解风险，互利互惠是涉外商事交易赖以存在的基础，疫情给合同履行带来的影响会波及双方，对合同双方均会产生不利后果，此时更需要双方及时协商、有效沟通、互谅互让，才能降低损失、互利共赢、共度难关。
三是增强证据意识，与合同相对方沟通协商的同时要注意收集、固定和保存与履行合同相关的经营数据、市场行情、交通管制等相应的证据，以此证明继续履行合同将导致明显不公情况的发生，为后续争议做好应诉准备。
提示7：
涉外商事合同当事人应如何完善“不可抗力”等影响合同履行的条款？
涉外商事合同由于涉及准据法的原因，在确定疫情等突发事件能否构成不可抗力以及能否成功援引不可抗力予以免责时，相对于国内一般商事合同而言更为复杂，为此，我们建议当事人应从以下三方面入手完善涉外商事合同条款：
一是明确约定不可抗力条款或类似条款，无论合同约定的准据法是否有此规定，当事人应充分发挥“合同意思自治”的原则，通过友好磋商，将不可抗力或类似突发事件等影响合同履行的条款写入合同中。
二是充分细化不可抗力条款的约定情形，除一般意义上的地震、台风、海啸等自然现象和战争、罢工等社会现象外，建议尽可能地明确不可抗力条款所包含的情形，如“国家或地方政策调整”、“社会安全事件”、“突发性公共卫生事件”等。
三是妥善约定不可抗力条款的法律后果，对合同履行目的予以明确约定，降低当事人“不能实现合同目的”的举证难度；同时根据合同目的，结合合同主、次义务等，参考《公约》和《国际商事合同通则》等国际商事惯例的相关规定，妥善约定不可抗力以及类似事件对合同变更、解除及责任分担的条款，以确定好相应的法律后果。
来源：泰州市中级人民法院